KKO:2008:93

Pahoinpitely

A oli suorituttanut lääkärillä neljän ja puolen vuoden ikäiselle pojalleen ympärileikkauksen uskonnollisista syistä. Korkeimman oikeuden tuomiosta ilmenevillä perusteilla katsottiin, että A:n menettely ei ollut rangaistavaa pahoinpitelynä tai siihen yllytyksenä.

Asian käsittely alemmissa oikeuksissa

Syyte Tampereen käräjäoikeudessa

Virallinen syyttäjä vaati A:lle rangaistusta 27.9.2004 tehdystä pahoinpitelystä. Syytteen mukaan A oli tahallaan tehnyt ruumiillista väkivaltaa pojalleen B:lle palkkaamalla tuntemattomaksi jääneen henkilön suorittamaan tuolloin neljän ja puolen vuoden ikäiselle B:lle ympärileikkauksen. Teollaan A oli tahallaan aiheuttanut B:lle kipua ja leikkaushaavan, jolla osa lapsen tervettä kudosta oli poistettu ilman lääketieteellisiä perusteita.

Käräjäoikeuden tuomio 4.7.2006

Käräjäoikeus totesi, että A oli sinänsä tunnustanut syytteessä kuvatun menettelyn. Koska toimenpide oli suoritettu paikallispuudutuksessa, siitä ei ollut aiheutunut välitöntä kipua tai särkyä, mutta myöhemmin mahdollisesti vähäistä kipua. Lääkäri oli suorittanut toimenpiteen asianmukaisesti ja toimenpide oli suoritettu yksinomaan kulttuuriin ja uskontoon liittyvistä syistä.

Käräjäoikeus totesi, että A:n menettely, joka ei ollut ollut terveyden- tai sairaanhoidollinen toimenpide, oli ollut rikoslain 21 luvun 5 §:ssä tarkoitettua väkivaltaa. Teko täytti siten pahoinpitelyn tunnusmerkistön.

B ei nuoren ikänsä vuoksi ollut voinut antaa pätevää suostumusta toimenpiteeseen. Koska B:n ruumiilliseen koskemattomuuteen oli puututtu peruuttamattomalla toimenpiteellä, johon ei ollut lääketieteellistä syytä eikä siitä muutoinkaan ollut ollut B:n terveydelle mitään hyötyä, myöskään A B:n huoltajana ei ollut voinut antaa siihen pätevää suostumusta.

Käräjäoikeus totesi, että Suomen perustuslain perusoikeuksia koskevissa esitöissä lausuttiin, ettei uskonnon ja omantunnon vapauteen vetoamalla voitu harjoittaa toimia, jotka loukkasivat ihmisarvoa tai muita perusoikeuksia tai olivat oikeusjärjestyksen perusteiden vastaisia. Edelleen esitöissä lausuttiin, että lapsen perusoikeuksia, kuten oikeutta henkilökohtaiseen koskemattomuuteen, ei saanut loukata muun henkilön uskonnon ja omantunnon vapauteen vedoten. Uskonnon ja omantunnon vapauden perusoikeuksien lainvalmistelussa oli myös erityisesti kiinnitetty huomiota siihen, että naisten ympärileikkaus oli kiellettyä ja tuli rangaista törkeänä pahoinpitelynä. Sen sijaan miesten ja poikien ympärileikkauksen rangaistavuuteen ei esitöissä otettu kantaa.

Käräjäoikeus katsoi kuitenkin, ettei pitkäkään uskonnollinen traditio ollut hyväksyttävä syy asettaa poikia ruumiillisen koskemattomuuden suojan suhteen tyttöjä huonompaan asemaan. Teon oikeutusta ei siten voinut johtaa perustuslain mukaisesta uskonnonvapauden perusoikeudesta.

Kun asiassa ei ollut tullut esiin muutakaan oikeuttamisperustetta, teko oli oikeudenvastainen.

Käräjäoikeus totesi, että perustuslain 7 §:n 3 momentin mukaan henkilökohtaiseen koskemattomuuteen ei saanut puuttua ilman laissa säädettyä perustetta. Suomessa ei ollut lakia, joka säätelisi poikien ympärileikkausta. Sellaista lainsäädäntöä ei ollut muissakaan länsimaissa Ruotsia lukuun ottamatta. Suomessa ei ollut tiettävästi miehen tai poikalapsen ympärileikkausta koskevaa tuomioistuinkäytäntöä.

Valtionsyyttäjä oli päätöksellään 30.6.2004 kohtuussyistä jättänyt nostamatta syytteen erästä lääkäriä vastaan kuudesta vuonna 2001 ympärileikkaamalla tapahtuneesta pahoinpitelystä. Valtionsyyttäjä katsoi ympärileikkaukset suorittaneen lääkärin sinänsä syyllistyneen kuuteen pahoinpitelyyn. Leikkauksista oli lapsille aiheutunut jälkikomplikaatioita, jotka olivat vaatineet sairaalahoitoa. Valtionsyyttäjän ratkaisu perustui muun ohessa ympärileikkausta koskevien säännösten ja oikeuskäytännön puuttumiseen, mahdollisesti tulossa olevaan ympärileikkaukset tietyin ehdoin sallivaan lainsäädäntöön ja siihen, että viranomaiset eivät olleet puuttuneet ympärileikkauksiin, vaikka yleisesti tiedettiin niitä tehtävän jatkuvasti. Valtionsyyttäjän ratkaisusta oli annettu tiedote julkisuuteen.

Käräjäoikeus totesi, että poikien ympärileikkaus oli maailmanlaajuinen ilmiö. Yleisesti oli tiedossa, että sitä on Suomessakin harjoitettu eräiden uskonnollisten yhteisöjen piirissä pitkään viranomaisten siihen puuttumatta. Sosiaali- ja terveysministeriö oli vuonna 1992 ja uudelleen vuonna 2003 ohjeistanut kuntia ja sairaanhoitopiirejä suosittelemalla muutoin kuin lääketieteellisten ympärileikkausten suorittamista julkisessa terveydenhuollossa.

Eduskunnan apulaisoikeusasiamies oli vuonna 1999 antamassaan ratkaisussa suhtautunut muutoin kuin lääketieteellisiin ympärileikkauksiin varauksellisesti pitäen kyseenalaisena sitä, että leikkaus tehtiin siinä vaiheessa, kun lapsi itse ei pystynyt antamaan siihen suostumustaan.

Sosiaali- ja terveysministeriön 11.4.2003 asettaman Ympärileikkaustyöryhmän mukaan Suomessa tehdään vuosittain noin 200 ei-lääketieteellistä poikien ympärileikkausta. Joissakin sairaanhoitopiireissä niitä tehdään julkisen terveydenhuollon piirissä kuntien vastatessa kustannuksista. Eräissä sairaanhoitopiireissä oli tehty selvä kielteinen päätös ei-lääketieteellisiä ympärileikkauksia vastaan. Ympärileikkaustyöryhmä oli päätynyt siihen, että poikien muutoin kuin lääketieteellisin perustein tehdyt ympärileikkaukset tulisi sallia säätämällä siitä erityinen laki.

Käräjäoikeus totesi edellä lausutusta ilmenevän, että ympärileikkauksia koskeva oikeustila oli Suomessa sangen epäselvä ja viranomaiskäytännöt epäyhtenäisiä.

A oli vedonnut käsitykseensä siitä, että ympärileikkaus oli rangaistavaa vain, jos sen teki muu kuin lääkäri.

Käräjäoikeus totesi, että pahoinpitely sijoittui sinänsä rikosoikeuden ydinalueelle, jolloin mahdollista erehtymistä teon oikeudenvastaisuuden suhteen ei pääsääntöisesti voitu pitää anteeksiannettavana. Toisaalta ympärileikkausta, jonka oli tehnyt lääkäri ilmeisesti pyrkien ja onnistuenkin pitämään toimenpiteen haittavaikutukset mahdollisimman vähäisinä, oli A:n näkökulmasta vaikea mieltää rangaistavaksi pahoinpitelyksi varsinkin, kun täysin samanlaisia leikkauksia jatkuvasti tehtiin terveydellisistä syistä. Ympärileikkaus oli tehty melko pian sen jälkeen, kun valtionsyyttäjä oli tehnyt edellä mainitun julkisuuteenkin saatetun päätöksen olla nostamatta syytettä.

Käräjäoikeus piti näissä olosuhteissa uskottavana A:n ilmoitusta siitä, että hän oli erehtynyt pitämään sallittuna syytteessä tarkoitettua tekoaan, joka oli tehty lääkärin avulla lääketieteellisesti moitteettomasti. A:n erehtyminen oli ollut kokonaisuutena arvioiden ilmeisen anteeksiannettavaa, joten A oli rangaistusvastuusta vapaa.

Käräjäoikeus hylkäsi syytteen.

Asian on ratkaissut käräjätuomari Pekka Lankinen sekä lautamiehet.

Turun hovioikeuden tuomio 14.3.2007

Virallinen syyttäjä ja B edustajanaan edunvalvojansa valittivat hovioikeuteen.

Hovioikeus lausui seuraavan.

Teonkuvaus

A oli tunnustanut teettäneensä 27.9.2004 palkkaamallaan henkilöllä tuolloin neljän ja puolen vuoden ikäiselle pojalleen B:lle, jonka huoltaja A oli, heidän uskontonsa mukaisen ympärileikkauksen. Toimenpiteen suorittaja oli ollut A:n hankkima henkilö, jonka nimeä A ei ilmoituksensa mukaan muistanut mutta joka oli lääkäri. Toimenpide oli suoritettu A:n äidin asunnolla paikallispuudutuksessa. Toimenpiteen suorittaja oli vielä seuraavana päivänä käynyt suorittamassa jälkitarkastuksen.

Asiassa esitettyjen lääkärintodistusten mukaan ympärileikkaus näytti tehdyn asiantuntevasti ja oli todennäköisesti lääkärin tekemä ja B oli siitä normaalisti toipunut. Puudutuspistoksesta oli lääkärintodistusten mukaan aiheutunut hieman kipua, ja jälkeenpäin arvioiden toimenpiteestä oli voinut aiheutua pientä vaivaa noin kaksi viikkoa. Mitään suurempaa hetkellistäkään tuskaa ei kuitenkaan ollut aiheutettu, eikä toimenpiteestä ollut jäänyt mitään pysyvää haittaa.

A oli kertonut, että hän oli suorituttanut ympärileikkauksen pojalleen uskonnollisista ja kulttuuriperinteisiin liittyvistä syistä ja että hän piti toimenpidettä elintärkeänä. Toimenpiteelle ei ollut väitettykään olleen lääketieteellistä perustetta.

Teon oikeudenvastaisuus

Poikien ja miesten muutoin kuin lääketieteellisin perustein tehty ympärileikkaus oli maailmanlaajuinen ja vanha, varsinkin juutalaiseen ja islamilaiseen perinteeseen kuuluva tapa. Myös Suomessa oli arvioitu tehtävän noin 200 ei-lääketieteellistä poikien ympärileikkausta vuosittain, joskin arvio oli epätarkka, koska ympärileikkauksia oli tehty myös virallisen terveydenhoitojärjestämän ulkopuolella. Joissakin sairaanhoitopiireissä ympärileikkauksia oli tehty uskonnollisista syistä kuntien vastatessa niiden kustannuksista. Sosiaali- ja terveysministeriö oli vuonna 1992 ja uudelleen vuonna 2003 yhdessä Suomen Kuntaliiton kanssa ohjeistanut kuntia ja sairaanhoitopiirejä suosittelemalla ei-lääketieteellisten ympärileikkausten suorittamista julkisessa terveydenhuollossa.

Suomessa kuten muissakaan Pohjoismaissa Ruotsia lukuun ottamatta ei ollut poikien tai miesten ei-lääketieteellistä ympärileikkausta koskevaa lainsäädäntöä. Myöskään miehen tai poikalapsen ympärileikkausta koskevaa oikeuskäytäntöä Suomessa ei tiettävästi ollut tuomioistuimista, koska syytteitä ei ollut aikaisemmin nostettu. Sen sijaan asiasta oli ainakin valtionsyyttäjän päätös 30.6.2004. Valtionsyyttäjä oli jättänyt syytteen kohtuussyistä nostamatta lääkäriä vastaan kuudesta vuonna 2001 ympärileikkaamalla tapahtuneesta pahoinpitelystä, vaikka katsoikin lääkärin sinänsä syyllistyneen kuuteen rikoslain 21 luvun 5 §:ssä tarkoitettuun pahoinpitelyyn.

Perustuslain 6 §:n 3 momentin mukaan lapsia on kohdeltava tasa-arvoisesti yksilöinä, ja heidän tulee saada vaikuttaa itseään koskeviin asioihin kehitystään vastaavasti. Lain 7 §:n 1 momentin mukaan jokaisella on oikeus elämään ja henkilökohtaiseen vapauteen, koskemattomuuteen ja turvallisuuteen eikä 3 momentin mukaan henkilökohtaiseen koskemattomuuteen saa puuttua eikä vapautta riistää mielivaltaisesti eikä ilman laissa säädettyä perustetta. Uskonnon ja omantunnon vapaudesta puolestaan säädetään perustuslain 11 §:ssä, jonka 1 momentin mukaan jokaisella on uskonnon ja omantunnon vapaus. Lainkohdan 2 momentin mukaan uskonnon ja omantunnon vapauteen sisältyy oikeus tunnustaa ja harjoittaa uskontoa, oikeus ilmaista vakaumus ja oikeus kuulua tai olla kuulumatta uskonnolliseen yhdyskuntaan, eikä kukaan ole velvollinen osallistumaan omantuntonsa vastaisesti uskon harjoittamiseen. Poikien ympärileikkauksen hyväksyttävyyttä arvioitaessa oli siten vastakkain ainakin kaksi perustuslaissa turvattua perusoikeutta, uskonnon harjoittamisen vapaus ja oikeus ruumiilliseen koskemattomuuteen, mitkä oikeudet perustuslaissa turvattiin henkilön ikään katsomatta. Hallituksen esityksessä perustuslain perusoikeussäännösten muuttamisesta (HE 309/1993 vp s. 56) oli todettu, että lapsen perusoikeuksia, kuten oikeutta elämään ja henkilökohtaiseen koskemattomuuteen ei saanut loukata muun henkilön uskonnon ja omantunnon vapauteen vedoten. Tässä yhteydessä ei kuitenkaan otettu nimenomaisesti kantaa uskonnon mukaiseen poikien ympärileikkaukseen.

Rikoslain 21 luvun 5 §:n mukaan se, joka tekee toiselle ruumiillista väkivaltaa taikka tällaista väkivaltaa tekemättä vahingoittaa toisen terveyttä, aiheuttaa toiselle kipua tai saattaa toisen tiedottomaan tai muuhun vastaavaan tilaan, on tuomittava pahoinpitelystä sakkoon tai vankeuteen enintään kahdeksi vuodeksi. Vaikka poikien ympärileikkaus ei lääketieteelliseltä kannalta ollut kovin suuri toimenpide, toimenpiteeseen liittyi kuitenkin kipua ja mahdollinen komplikaation vaara. Tässä mielessä ei-lääketieteellisessä tarkoituksessa tehty ympärileikkaus sinänsä toteutti pahoinpitelyn tunnusmerkistön.

Sosiaali- ja terveysministeriö oli 11.4.2003 asettanut työryhmän selvittämään poikien ei-lääketieteellistä ympärileikkausta koskevaa lainsäädäntötarvetta. Poikien ympärileikkauksia koskevaa lainsäädäntötarvetta selvittäneen työryhmän muistiossa 31.12.2003 (Sosiaali- ja terveysministeriö, Työryhmämuistioita 2003:39) oli todettu muun muassa, että uskonnolliseen ja kulttuuriseen perinteeseen liittyvässä pojan ympärileikkauksessa puututtiin pojan ruumiilliseen koskemattomuuteen ja että toimenpide tehtiin useimmiten vaiheessa, jossa poika ei ikänsä ja kehitystasonsa perusteella ollut kykenevä antamaan siihen suostumustaan. Suomessa ympärileikkausta oli harjoitettu eräänlaisen tapaoikeudellisen hyväksynnän nojalla näihin päiviin saakka ja oli perusteltua olettaa, ettei ympärileikkauksen kieltäminen estäisi perinteen jatkumista, vaan johtaisi todennäköisesti siihen, että ympärileikkauksia tehtäisiin epäasianmukaisissa olosuhteissa virallisen terveydenhoitojärjestelmän ulkopuolella. Ympärileikkauksen yhtäkkisen kieltämisen saatettaisiin katsoa loukkaavan eräiden yhteisöjen oikeutta harjoittaa uskontoaan. Poikien ei-lääketieteellistä ympärileikkausta voitiinkin työryhmän mukaan pitää eettisesti hyväksyttävänä sillä perusteella, että se toteutti yhteisön uskonnollista vakaumusta, turvasi perheyhteyttä ja edisti muutenkin pojan yhteenkuuluvuutta yhteisöönsä. Noudattamalla samaa hoitokäytäntöä kuin lääketieteellisessä ympärileikkauksessa välittömät riskit olivat vähäiset, eikä leikkauksella yleensä ollut pitkäaikaisia terveydellisiä haittoja. Missään ei ollut kielletty uskonnolliseen tai kulttuuriseen perinteeseen perustuvaa, ei-lääketieteellisin perustein tehtävää poikien ympärileikkausta. Ympärileikkausperinteen oli annettu jatkua ilman nimenomaista sääntelyä. Tästä linjasta poikkesi Ruotsi, jossa oli säädetty poikien ympärileikkauksesta laki ja siinä säädetty ympärileikkauksen edellytykset. Työryhmä oli katsonut, että ympärileikkaus tulisi kaikista vasta-argumenteista huolimatta sallia. Sallimisen edellytyksenä tuli kuitenkin olla se, että leikkaukset suorittaa vain lääkäri. Työryhmä oli ehdottanut säädettäväksi lain, jossa poikien ei-lääketieteelliset ympärileikkaukset tulisivat tietyissä olosuhteissa sallituiksi.

Hovioikeus päätyi toisin kuin käräjäoikeus siihen, ettei A ollut syytteessä tarkoitetulla menettelyllään syyllistynyt pahoinpitelyyn. Arviotaan hovioikeus perusteli seuraavilla seikoilla: Syytteessä tarkoitetun ympärileikkauksen oli suorittanut lääkäri, leikkaus oli suoritettu asianmukaisesti ja lääkärintodistusten mukaisesti ammattitaitoisesti ja tuskaa taikka pysyvämpää haittaa aiheuttamatta, uskonnollisista ja kulttuuriperinteisiin liittyvistä syistä ja ilmeisesti lapsen hyvää tarkoittaen, ympärileikkauksia oli tehty ja sosiaali- ja terveysministeriön ja Suomen Kuntaliiton suosituksen mukaisesti kehotettu tehtäväksi julkisen sairaanhoidon piirissä eikä viranomaisten tietoon tulleissa tapauksissa ympärileikkauksiin ollut puututtu. Lisäksi hovioikeus viittasi ympärileikkauksia selvittäneen työryhmän muistiossa esitettyihin ympärileikkauksen sallimista puoltaviin seikkoihin.

Hovioikeus hylkäsi syytteen.

Asian olivat ratkaisseet hovioikeuden jäsenet Pertti Liesivuori, Juhani Leinonen ja Ahti Ikola.

Muutoksenhaku Korkeimmassa oikeudessa

Viralliselle syyttäjälle myönnettiin valituslupa.

Virallinen syyttäjä vaati valituksessaan, että A tuomitaan rangaistukseen pahoinpitelystä.

A antoi häneltä pyydetyn vastauksen.

Korkeimman oikeuden ratkaisu

Perustelut

Tausta ja kysymyksenasettelu

1. A oli 27.9.2004 teettänyt palkkaamallaan, tuntemattomaksi jääneellä lääkärillä ympärileikkauksen neljän ja puolen vuoden ikäiselle pojalleen B:lle, jonka ainoa huoltaja A oli. Toimenpide oli suoritettu A:n äidin asunnolla paikallispuudutuksessa. Asiassa on riidatonta, että toimenpide oli suoritettu uskontoon ja kulttuuriin liittyvistä syistä, eikä sille ole ollut lääketieteellistä perustetta.

2. Asiassa on kysymys siitä, onko A syyllistynyt asiassa pahoinpitelyyn tai sen yllytykseen.

Pahoinpitelyn tunnusmerkistö ja ympärileikkaus

3. Rikoslain 21 luvun 5 §:n mukaan pahoinpitelystä on tuomittava se, joka tekee toiselle ruumiillista väkivaltaa taikka tällaista väkivaltaa tekemättä vahingoittaa toisen terveyttä, aiheuttaa toiselle kipua tai saattaa toisen tiedottomaan tai muuhun vastaavaan tilaan. Saman luvun 7 §:n mukaan rikoksentekijä on tuomittava lievästä pahoinpitelystä, jos pahoinpitely, huomioon ottaen väkivallan, ruumiillisen koskemattomuuden loukkauksen tai terveyden vahingoittamisen vähäisyys taikka muut rikokseen liittyvät seikat, on kokonaisuutena arvostellen vähäinen.

4. Pojan ympärileikkaus on kirurginen toimenpide, jolla peniksen ympäriltä poistetaan esinahka joko kokonaan tai osittain. Tämän kaltainen toimenpide, jolla peruuttamattomasti poistetaan tervettä kudosta, merkitsee puuttumista asianomaisen henkilön ruumiilliseen koskemattomuuteen. Lisäksi ympärileikkaus aiheuttaa jossain määrin kipua jo operaation suorittamisen yhteydessä tai ainakin toipumisvaiheessa. Näin ollen ympärileikkaus näyttäisi lähtökohtaisesti täyttävän pahoinpitelyrikoksen ulkoisen tunnusmerkistön joko sen perusmuodossa, tai jos tekoa voidaan pitää kokonaisuudessaan arvostellen vähäisenä, sen lievässä tekomuodossa.

5. Henkilön ruumiilliseen koskemattomuuteen puuttuminen tai kivun aiheuttaminen ei kuitenkaan yleensä ole oikeudenvastaista silloin, kun kysymys on lääketieteellisesti tai terveydenhoidollisesti perusteltujen hoitotoimenpiteiden suorittamisesta. Tämä johtuu lähinnä siitä, että tällaisten toimenpiteiden perusteena ovat hyväksyttävät tarkoitusperät eli asianomaisen terveyden tai hyvinvoinnin edistäminen. Potilaan itsemääräämisoikeudesta johtuu, että potilasta on hoidettava yhteisymmärryksessä hänen kanssaan (potilaan asemasta ja oikeuksista annetun lain 6 §:n 1 momentti). Sanotun lain 7 §:n mukaan alaikäistä potilasta, joka ei ikäänsä ja kehitystasoonsa nähden kykene itse päättämään hoidostaan, on hoidettava yhteisymmärryksessä hänen huoltajansa tai muun laillisen edustajansa kanssa. Pienen lapsen huoltajilla on siten oikeus päättää lapsensa puolesta lääketieteellisesti perusteltujen toimenpiteiden suorittamisesta.

6. Esillä olevassa tapauksessa toimenpidettä ei ollut suoritettu lääketieteellisistä tai terveydenhoidollisista syistä. A:lla ei siten ole tällä perusteella ollut oikeutta päättää ympärileikkauksesta, johon B ei ikänsä puolesta ole voinut pätevästi antaa suostumustaan. Sen sijaan esillä olevassa tapauksessa tulee arvioitavaksi, voidaanko B:n ympärileikkauksen taustalla olleita uskonnollisia, kulttuurisia ja sosiaalisia syitä pitää sellaisina perusteina, jotka oikeuttavat A:n menettelyn huolimatta siitä, että se lähtökohtaisesti täyttää pahoinpitelyn tai ainakin lievän pahoinpitelyn ulkoisen tunnusmerkistön. Kun toimenpiteeseen suostumuksen antanut A on yksin B:n huoltaja, asiassa ei jouduta ottamaan kantaa siihen, mikä vaikutus asian arvioinnissa mahdollisesti olisi sillä, jos lapsen huoltajat olisivat toimenpiteen suorittamisesta erimielisiä.

Poikien ympärileikkauksesta uskontoon liittyvänä ilmiönä

7. Asiassa esitetystä selvityksestä ilmenee, että muilla kuin lääketieteellisillä perusteilla tehtävä poikien ympärileikkaus on maailmanlaajuinen ilmiö ja tavanomainen toimenpide useissa yhteisöissä joko uskontoon, kulttuuriin tai perinteisiin liittyvistä syistä. Asiaa koskevassa kirjallisuudessa on esitetty arvioita, että noin viidennes maailman miespuolisesta väestöstä olisi ympärileikattu. Uskonnolliseen tai kulttuuriseen perinteeseen perustuvaa poikien ympärileikkausta ei ilmeisesti ole suoranaisesti kielletty missään. Ruotsissa ympärileikkauksesta on säädetty oma lakinsa, jossa on säännelty toimenpiteen edellytyksistä (lag om omskärelse av pojkar, 7.6.2001 nr 499). Suomessakin tällaisia ympärileikkauksia on tehty jo lähes kahden vuosisadan ajan vastaavien uskonnollisten yhteisöjen piirissä kuin muissa maissa. Niitä on suoritettu myös julkisessa terveydenhuollossa muun muassa sosiaali- ja terveysministeriön vuosina 1992 ja 2003 antamien suositusten pohjalta. Maassamme on arvioitu tehtävän vuosittain noin 200 muutoin kuin lääketieteellisin perustein suoritettua poikien ympärileikkausta (Poikien ympärileikkausta koskevaa lainsäädäntötarvetta selvittäneen sosiaali- ja terveysministeriön työryhmän muistio 2003:39 s. 32).

8. Tässä asiassa on kysymys muslimipojan ympärileikkauksesta. Muslimien keskuudessa poikien ympärileikkaus on vakiintunut, uskonnollisiin traditioihin nojautuva vanha perinne, joka on asianomaisissa yhteisöissä juurtunut syvälle ja koettu vahvasti velvoittavaksi. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan ympärileikkaus on myös kiinteä osa yhteisön miespuolisten jäsenten identiteettiä, ja se liittää heidät uskonnolliseen ja sosiaaliseen yhteisöönsä. Toimenpiteen on nähty liittyvän muslimeilta edellytettävään puhtauteen, ja se suoritetaan muslimipojille tavanomaisesti neljän ja 13 ikävuoden välillä.

Toimenpiteen lääketieteellisestä merkityksestä

9. Asiassa esitetyn selvityksen mukaan ympärileikkaus ei ole kirurgisena toimenpiteenä kovinkaan suuri tai vaativa. Se kuitenkin aiheuttaa jossain määrin kipua varsinkin silloin, kun toimenpide suoritetaan ilman kivunlievitystä. Lisäksi ympärileikkaukseen voi joissakin, joskin verraten harvinaisissa tapauksissa liittyä erinäisten, ääritapauksessa vakavienkin komplikaatioiden vaara. Leikkaukseen liittyvien haittojen vaara suurenee, jos toimenpide tehdään taitamattomasti, epäasianmukaisissa hygieenisissä olosuhteissa tai puutteellisin kivunlievityksin. Asiaa koskevan kirjallisuuden mukaan ympärileikkauksen lääketieteellisistä ja hygieenisistä hyödyistä ja haitoista on käyty laajaa kansainvälistä keskustelua, mutta muutoin kuin lääketieteellisin perustein suoritetulla ympärileikkauksella ei ole osoitettu olevan sellaisia terveyttä edistäviä välittömiä vaikutuksia, että sitä voitaisiin perustella terveyshyödyllä.

Asiassa merkitykselliset perus- ja ihmisoikeusnormit

10. Perustuslain 6 §:n 3 momentin mukaan lapsia on kohdeltava tasa-arvoisesti yksilöinä. Lapsi on siis perusoikeuksien kannalta itsenäinen subjekti. Henkilön ruumiillinen koskemattomuus on perusoikeutena suojattu. Perustuslain 7 §:n 3 momentin mukaan henkilökohtaiseen koskemattomuuteen ei saa puuttua ilman laissa säädettyä perustetta. Laista nimenomaisesti ilmenevää erityistä oikeutusta nyt kysymyksessä olevan kaltaiseen toimenpiteeseen ei Suomessa ole.

11. Perusoikeus henkilökohtaiseen koskemattomuuteen antaa suojaa oikeudenvastaisia tekoja vastaan. Suojan piiriin kuuluvat muun muassa pakolla toteutettavat lääketieteelliset tai vastaavat toimenpiteet (HE 309/1993 vp s. 47). Yksityisten välisissä suhteissa henkilökohtainen koskemattomuus saa turvaa lähinnä juuri rikos- ja vahingonkorvauslainsäädännön välityksellä. Perusoikeussäännösten uudistuksen yhteydessä (HE s. 47) on lähdetty siitä, että henkilökohtaisen koskemattomuuden asema perusoikeutena asettaa siihen puuttumiselle korkean kynnyksen. Rajoitusten tulee perustua lakiin ja täyttää tulkintakäytännössä täsmentyvät hyväksyttävyys- ja välttämättömyysvaatimukset. Merkitystä on muun muassa perusoikeussäännösten ja ihmisoikeussopimusten tarjoaman suojan yhteisvaikutuksella.

12. Kuten perustuslain 7 §:n 3 momentin esitöissäkin on todettu, henkilökohtaisen koskemattomuuden suojalla perusoikeutena on läheinen yhteys myös perustuslain 10 §:ssä turvattuun yksityiselämän suojaan. Sen piiriin kuuluu muun muassa oikeus määrätä itsestään ja ruumiistaan (HE 309/1993 vp s. 53).

13. Henkilökohtaista koskemattomuutta suojataan myös Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa. Siinä turvattu yksityiselämän suoja ulottuu sellaisiin henkilön koskemattomuuden loukkauksiin, joita ei voida pitää ihmisoikeussopimuksen 3 artiklassa tarkoitettuna epäinhimillisenä tai halventavana kohteluna (esimerkiksi Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen, jäljempänä EIT, ratkaisu asiassa Juhnke v. Turkki 13.5.2008, tuomion kohdat 69-71). Suhteellisen vähäinenkin lääketieteellinen toimenpide voi merkitä perusoikeuksien loukkausta, jos se tehdään ilman asianmukaista suostumusta.

14. Toisaalta Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa turvataan myös oikeus perhe-elämään. Perustuslain 10 §:ssä sitä vastoin ei ole erityistä mainintaa perhe-elämän suojasta. Silti myös perhe-elämä kuuluu säännöksen tarkoittaman yksityiselämän suojan piiriin (HE 309/1993 vp s. 53). Perhe-elämän perus- ja ihmisoikeussuoja kattaa lähtökohtaisesti sen, että lapsen huoltajilla on oikeus päättää lapsensa kasvatuksesta ja siten myös oikeus kasvattaa lastaan uskontonsa ja kulttuurinsa vaatimusten mukaisesti.

15. Niin Euroopan ihmisoikeussopimuksen 8 artiklassa kuin kansallisessa perusoikeussäännöstössäkin suojataan siten yhtäältä yksilöä, mukaan lukien lapset yksilöinä, ja toisaalta perhettä ja perhe-elämää, johon liittyy lapsen huoltajien lähtökohtainen päätösvalta alaikäistä koskevissa asioissa. Mainitut suojan tarpeet voivat yksittäistapauksessa joutua vastakkain. EIT:n tulkintakäytännössä onkin todettu, etteivät huoltajan oikeudet voi olla vailla rajoja, vaan julkisen vallan tehtävänä on suojata lasta huoltajan aseman väärinkäytöltä (Nielsen v. Tanska, 28.11.1988, A 144, tuomion kohta 72). Lapsen ja hänen huoltajiensa oikeuksia yhteensovitettaessa ensisijainen merkitys on lapsen edulla, joka voi syrjäyttää vanhemman intressit. Perhe-elämän suoja ei siten oikeuta huoltajaa lapsen terveyttä ja kehitystä vaarantaviin toimiin (Johansen v. Norja, 7.8.1996, Reports 1996-III, tuomion kohta 78; Scozzari ja Giunta v. Italia, 13.7.2000, Reports 2000-VIII, tuomion kohta 169).

16. Perus- ja ihmisoikeutena on turvattu myös uskonnon ja omantunnon vapaus, johon kuuluu muun muassa oikeus tunnustaa ja harjoittaa uskontoa (perustuslain 11 §, Euroopan ihmisoikeussopimuksen 9 artikla). Uskonnon harjoittamisen ja tunnustamisen muotoina pidetään muun muassa uskoa ilmaisevia erilaisia seremoniallisia menoja ja osallistumista tiettyyn elämänvaiheeseen kuuluviin uskonnollisiin rituaaleihin. Uskonnonvapaus käsittää niin yhteisöllisesti ja julkisesti kuin yksityisesti tapahtuvan uskonnon harjoittamisen, samoin kuin oikeuden oman vakaumuksen levittämiseen kanssaihmisille (EIT:n ratkaisu asiassa Kokkinakis v. Kreikka, 25.5.1993, A 260, tuomion kohta 31). Myös uskonnonvapauden osalta sallittuihin rajoitusperusteisiin kuuluu – Euroopan ihmisoikeussopimuksen 9 artiklan 2 kohdasta nimenomaisesti ilmenevin tavoin – toisen oikeuksien suojeleminen.

17. Hallituksen esityksessä perustuslakien perusoikeussäännösten muuttamisesta (HE 309/1993 vp s. 56) onkin erikseen todettu, ettei uskonnonvapaus merkitse sitä, että siihen vedoten voitaisiin harjoittaa toimia, jotka loukkaavat ihmisarvoa tai muita perusoikeuksia, eikä uskonnonvapautta koskeva säännös siten voi oikeuttaa missään olosuhteissa esimerkiksi ihmisyksilöiden silpomista, kuten naisten ympärileikkausta, huolimatta tällaisen toimenpiteen mahdollisesta yhteydestä johonkin uskonnolliseen suuntaukseen. Mainitussa esityksessä on yleisemminkin korostettu, että erityisesti muiden perusoikeuksiin liittyvät näkökohdat on otettava huomioon tulkittaessa, miten pitkälle ulottuu säännöksen antama perusoikeussuoja, kuten uskonnon harjoittamisen käsite. Samoin on todettu, ettei lapsen perusoikeuksia, kuten oikeutta henkilökohtaiseen koskemattomuuteen, saa loukata muun henkilön uskonnon vapauteen vedoten.

18. Edellä esitetyt perus- ja ihmisoikeuksiin pohjautuvat lähtökohdat ilmenevät osaltaan myös Suomessa lailla 1129/1991 hyväksytyn, New Yorkissa 20.11.1989 tehdyn lapsen oikeuksia koskevan yleissopimuksen määräyksistä. Sen 30 artiklan mukaan lapselta ei saa kieltää oikeutta nauttia yhdessä uskonnollisen ryhmänsä muiden jäsenten kanssa omasta kulttuuristaan tai tunnustaa ja harjoittaa omaa uskontoaan. Toisaalta yleissopimuksen 19 artiklan mukaan sopimusvaltiot ovat sitoutuneet ryhtyvänsä kaikkiin asianmukaisiin toimiin suojellakseen lasta kaikenlaiselta väkivallalta, vahingoittamiselta ja pahoinpitelyltä silloin, kun hän on vanhempansa tai huoltajansa hoidossa, ja 24 artiklan 1 kohdan mukaan sopimusvaltiot ovat tunnustaneet lapsen oikeuden nauttia parhaasta mahdollisesta terveydentilasta. Yleissopimuksen 24 artiklan 3 kohdassa sopimusvaltiot ovat sitoutuneet ryhtyvänsä tehokkaisiin ja tarkoituksenmukaisiin toimiin poistaakseen lasten terveydelle vahingollisia perinteisiä tapoja. Sopimuksen syntyyn liittyvät asiakirjat viittaavat siihen, että tällä maininnalla on tarkoitettu viitata naisten sukupuolielinten silpomista koskeviin perinnäistapoihin.

Arviointi tämän asian kannalta

19. Uskonnollisista syistä suoritetun pojan ympärileikkauksen oikeudenvastaisuuden arvioinnissa on siten kysymys siitä, estääkö perus- ja ihmisoikeutena turvattu lapsen oikeus ruumiilliseen koskemattomuuteen hänen huoltajiaan päättämästä lapsensa puolesta tällaisesta toimenpiteestä, jonka perusteet eivät ole lääketieteellisiä, vaan joka perheen uskonnon mukaisiin perinteisiin liittyvänä kytkeytyy sekä perhe-elämän suojaan että uskonnonvapauteen.

20. Pienikin lapsi voi elää uskonnon vaikutuspiirissä ja myös aktiivisesti osallistua erilaisiin uskonnon harjoittamiseen kuuluviin menoihin. Lapselta kuitenkin puuttuvat edellytykset muodostaa omaehtoinen ja itsenäinen käsitys ympärileikkauksen kaltaisesta, pysyvästi vaikuttavasta toimenpiteestä ja sen uskonnollisesta sisällöstä. Silloin kun lapsella ei ikänsä vuoksi ole valmiuksia ymmärtää ympärileikkauksen merkitystä ja antaa siihen suostumustaan, pelkästään lapsen omasta uskonnonvapaudesta ei voida johtaa oikeutusta myöskään hänen huoltajiensa päätösvallalle.

21. Edellä esitetystä perus- ja ihmisoikeusnormien tarkastelusta ilmenee, että lapsen henkilökohtaisen koskemattomuuden suoja on vahva myös suhteessa vanhemmille tai muille huoltajille kuuluviin oikeuksiin, jotka nekin lähtökohtaisesti ovat perus- ja ihmisoikeuksien turvaamia yhtäältä perhe-elämälle kuuluvan suojan ja toisaalta uskonnonvapauden kautta. Toisen eli huoltajan oikeuden suojaaminen ei sellaisenaan riitä oikeuttamaan tekoa, joka aiheuttaa haittaa lapsen terveydelle tai hyvinvoinnille. Vaikka lapsen huoltajilla on perusoikeustasolla suojattu oikeus lapsen uskonnon mukaiseen kasvatukseen, siitä ei sinänsä voida johtaa perustetta kajota lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen (ks. tältä osin myös edellä kohdassa 17 mainittu viittaus perusoikeussäännösten esitöihin).

22. Olennaisena lähtökohtana lapsen ja huoltajien oikeuksien yhteensovittamisessa onkin pidettävä sitä, että huoltajille kuuluva oikeus päättää lapsen hoidosta, kasvatuksesta ja henkilökohtaisista asioista perustuu tarkoitukseen huolehtia lapsen edusta ja turvata lapsen tasapainoinen kehitys ja hyvinvointi lapsen yksilöllisten tarpeiden ja toivomusten mukaisesti. Tämä ilmenee myös lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain säännöksistä (1 ja 4 §). Lapsen huoltajien käyttäessä edellä mainittuja oikeuksiaan lapsensa huollossa ja kasvatuksessa heidän on otettava huomioon lapsen perusoikeuksista mahdollisesti johtuvat rajoitukset, ja mahdollisissa ristiriitatilanteissa heidän tulee pyrkiä nimenomaan lapsen omaa kokonaisetua parhaalla mahdollisella tavalla toteuttaviin ratkaisuihin.

23. Perus- ja ihmisoikeutena suojattuun lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen puuttumista ja sen puolustettavuutta tulee siten arvioida nimenomaan asianomaisen lapsen ja hänen etujensa kannalta. Näin ollen on perusteltua lähteä ensinnäkin siitä, että lapsen huoltajilla voi olla oikeus päättää lapsensa puolesta tällaisesta toimenpiteestä sillä edellytyksellä, että toimenpiteen tarkoituksena on edistää lapsen hyvinvointia ja kehitystä. Lisäksi on edellytettävä, että toimenpide ei myöskään objektiivisesti arvioiden ole lapsen edun vastainen. Tällöin on erityistä merkitystä ruumiilliseen koskemattomuuteen puuttumisen laadulla. Selvää on, ettei lapsen ruumiillisen koskemattomuuden vakavaa loukkausta voida oikeuttaa esimerkiksi uskonnon vapauteen tai harjoittamiseen liittyvillä näkökohdilla siinäkään tapauksessa, että sitä perusteltaisiin lapsen etuun liittyvillä seikoilla.

24. Arvioinnissa joudutaan siis punnitsemaan vastakkain sitä, minkä asteisesta henkilökohtaiseen koskemattomuuteen puuttumisesta on kysymys, sekä sitä, kuinka painavia, nimenomaan lapsen omaan etuun liittyviä perusteita tällaiselle puuttumiselle on esitettävissä. Ratkaistavana on, onko pojan ympärileikkauksessa kysymys sen tasoisesta puuttumisesta asianomaisen henkilökohtaiseen koskemattomuuteen, ettei toimenpiteen suorituttaneen lapsen huoltajan menettelyä voida oikeuttaa käsillä olevan kaltaisilla uskonnollisilla ja sosiaalisilla, lapsen omaan etuun liittyvillä syillä.

25. Asiassa esitetyn selvityksen valossa ympärileikkausta voidaan sellaisenaan pitää jokseenkin vaarattomana toimenpiteenä. Ympärileikkauksessa tosin poistetaan peruuttamattomasti esinahka tai sen osa ja se voi aiheuttaa jossain määrin kipua, mutta asianmukaisesti ja ammattitaitoisesti suoritettuna toimenpiteestä ei kuitenkaan aiheudu asianomaiselle terveydellistä tai muutakaan pysyvää haittaa. Kyseessä on toimenpide, jolle toisinaan on myös lääketieteellisiä perusteita ja jota varten on siitäkin syystä olemassa asianmukaiset ja ammatillisesti koetellut menettelytavat. Vaikka toimenpiteen vaikutus on pysyvä ja peruuttamaton, siihen ei liity lasta tai hänestä sittemmin kehittyvää aikuista kielteisesti leimaavia piirteitä. Nämä seikat huomioon ottaen ympärileikkausta voidaan pitää verraten vähäisenä puuttumisena lapsen ruumiilliseen koskemattomuuteen, mikäli toimenpide suoritetaan lääketieteelliseltä kannalta asianmukaisesti, asiallisissa hygieenisissä olosuhteissa ja toimenpiteen edellyttämää kivunlievitystä käyttäen.

26. Edellä kohdassa 8 mainitut seikat huomioon ottaen uskonnollisista syistä suoritettavalla ympärileikkauksella voidaan arvioida olevan myönteistä merkitystä nimenomaan leikattavan pojan itsensä, hänen identiteettinsä kehittymisen sekä uskonnolliseen ja sosiaaliseen yhteisöönsä kiinnittymisen kannalta. Näistä syistä uskonnollisin perustein suoritetun lääketieteellisesti asianmukaisen ympärileikkauksen muodossa tapahtuvaa puuttumista pojan ruumiilliseen koskemattomuuteen voidaan pitää lapsen kokonaisedun kannalta puolustettavana ja kokonaisuutenakin arvostellen siinä määrin vähäisenä toimenpiteenä, ettei lapsen huoltajien menettelyä tällaisen ympärileikkauksen teettämisessä lapselleen ole aihetta pitää sellaisena lapsen etua ja oikeutta loukkaavana tekona, joka olisi pahoinpitelynä rangaistava.

27. Virallinen syyttäjä on Korkeimmassa oikeudessa esittänyt, että poikien ympärileikkauksen hyväksyminen merkitsisi sukupuoleen ja uskontoon perustuvaa syrjintää siihen nähden, että tyttöjen ympärileikkauksen katsotaan olevan rangaistavaa ja että muissa uskonnoissa kuin juutalaisuudessa ja islamilaisuudessa pojat eivät joudu ympärileikkauksen kohteeksi. Korkein oikeus toteaa, että tytön ympärileikkaus tosiasiassa merkitsee tämän sukuelinten silpomista ja on siten selvästi vakavampaa kajoamista heidän ruumiilliseen koskemattomuuteensa kuin asianmukaisesti suoritettu pojan ympärileikkaus. Tyttöjen ympärileikkauksessa on kysymys lähinnä törkeäksi pahoinpitelyksi luokiteltavasta menettelystä, jota ei voida missään olosuhteissa oikeuttaa nyt kyseessä olevan kaltaisilla uskonnollisilla ja sosiaalisilla syillä, eikä sitä ole perusteltua rikosoikeudellisessa arvioinnissa rinnastaa poikien ympärileikkaukseen. Uskontoon perustuvaa syrjintää ei puolestaan merkitse se, että ympärileikkaus liittyy vain tiettyjen edellä mainittujen maailmanuskontojen perinnäistapoihin.

Johtopäätökset tässä asiassa

28. Riidatonta asiassa on, että B:n ympärileikkaus oli suoritettu asianmukaisesti ja myös kivun lievityksestä oli huolehdittu. A:n kertoman mukaan toimenpiteen suorittanut lääkäri oli seuraavana päivänä tehnyt B:lle jälkitarkastuksen. Asiassa esitetystä lääkärintodistuksesta ilmenee, että puudutuspistoksesta oli aiheutunut hieman kipua ja itse toimenpiteestä hieman vaivaa arviolta viikon tai kahden ajan, mutta mitään suurempaa hetkellistäkään tuskaa pojalle ei ollut aiheutettu eikä toimenpiteestä ole jäänyt pysyvää haittaa.

29. Koska toimenpide oli tehty B:n kannalta hyväksyttävistä, hänen ja hänen huoltajansa uskontoon liittyvistä syistä ja se oli suoritettu lääketieteellisesti asianmukaisella tavalla aiheuttamatta B:lle tarpeetonta tuskaa, toimenpiteellä voidaan katsoa tässä tapauksessa puututun kokonaisuutena arvostellen vähäisessä määrin B:n ruumiilliseen koskemattomuuteen eikä toimenpidettä ole pidettävä hänen etunsa vastaisena. Näistä syistä A:n menettelyä hänen järjestäessään pojalleen ympärileikkauksen ei ole pidettävä oikeudenvastaisena eikä siten rangaistavana. Näin ollen asiassa ei ole tarvetta ottaa erikseen kantaa siihen, onko A:n katsottava menettelyllään sinänsä toimineen toimenpiteen suorittaneen lääkärin tekijäkumppanina vai yllyttäjänä.

Tuomiolauselma

Hovioikeuden tuomion lopputulosta ei muuteta.

Asian ovat ratkaisseet presidentti Pauliine Koskelo sekä oikeusneuvokset Mikko Tulokas, Pertti Välimäki, Marjut Jokela ja Jukka Sippo. Esittelijä Sari Ruokojärvi.